A Constituição Brasileira de 1988 trouxe relevante alteração do regime jurídico aplicável à definição da nacionalidade de pessoas nascidas no estrangeiro, filhas de pai brasileiro ou mãe brasileira, que não estejam no exterior a serviço do Brasil.
Segundo a atual disciplina constitucional, após a alteração introduzida pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3/94, são brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que venham a residir no Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira. Para entender o significado desta regra constitucional, necessária uma pequena digressão histórica sobre o tema.
A Constituição Federal de 1946 estabelecia que seriam brasileiros os filhos de brasileiro ou brasileira, nascidos no estrangeiro, se os pais estivessem a serviço do Brasil, ou não o estando, se viessem a residir no país. Neste caso, atingida a maioridade, deveriam para conservar a nacionalidade brasileira, optar por ela, dentro de quatro anos.
O ordenamento constitucional de 67/69 reconheceu a nacionalidade brasileira aos nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileira, embora estes não estivessem a serviço do Brasil, desde que os nascidos fossem registrados em repartição consular competente no exterior ou, não registrados, viessem a residir no território nacional antes de atingir a maioridade; neste caso, alcançada esta, deveriam, dentro de quatro anos, optar pela nacionalidade brasileira.
Assim, tínhamos que o nascido no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, que não estivessem a serviço do Brasil, se fosse registrado junto ao Consulado Brasileiro, estava dispensado de ajuizar processo de opção pela nacionalidade brasileira, após atingida a maioridade. Por outro lado, o nascido no estrangeiro, nas mesmas condições, que não fosse levado à registro junto à repartição consular, para manter a nacionalidade brasileira deveria vir a residir no Brasil antes de alcançada a maioridade e alcançada esta ajuizar processo de opção de nacionalidade brasileira.
Vale registrar que o nascido no estrangeiro, nas circunstâncias retro citadas, e sem registro consular, poderia requerer a abertura de assento provisório de nascimento junto ao Cartório de Registro Civil, assento este que seria cancelado, caso o interessado não promovesse o processo de opção pela nacionalidade brasileira, dentro de quatro anos, após alcançada a maioridade (que até o Código Civil de 2002 era 21 anos). Caso não promovido este processo de opção, o registro provisório de nascimento deveria ser cancelado pelo cartório, nos termos do que estabelecia a Lei dos Registros Públicos.
Entendia a doutrina que o nascido no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, que não estivessem a serviço do Brasil, mesmo não registrado junto à autoridade consular, desde que viessem a residir no país antes da maioridade, deveria ser considerado brasileiro sob condição resolutória de promover o processo de confirmação da sua opção pela nacionalidade brasileira até os 25 anos (quatro anos após a maioridade – 21).
O regramento do tema se alterou com a Constituição de 1988 na medida em que desapareceram para aquelas pessoas nascidas no exterior o requisito temporal para promover o processo de opção pela nacionalidade brasileira. Vindo a residir no Brasil antes da maioridade podem ajuizar o processo de opção pela nacionalidade brasileira a qualquer tempo e não mais necessariamente dentro do prazo decadencial de quatro anos a contar da maioridade civil (que atualmente não é mais de 21 anos, mas de 18 anos).
Com a redação original da Carta de 1988, permaneceu, no entanto, o requisito de que o nascido no estrangeiro, naquelas circunstâncias, deveria vir a residir no Brasil até atingir a maioridade, como condição para poder ajuizar o processo de opção pela nacionalidade brasileira.
Este requisito – vir a residir no Brasil até a maioridade – no entanto foi retirado pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3/94, ficando estabelecido constitucionalmente que são brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que venham a residir no Brasil e optem, a qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira.
Com a nova disciplina constitucional, vem entendendo o Supremo Tribunal Federal (RTJ 188/753), que a opção pela nacionalidade, uma vez sem prazo para ser exercida, deixa de ter a eficácia resolutória que antes detinha, para assumir a eficácia de condição suspensiva da nacionalidade brasileira, sem prejuízo de gerar efeitos retroativos (ex tunc) uma vez realizada. Em outro dizer, a opção pela nacionalidade brasileira só se reputa efetivada com a sentença judicial que a reconhece, de modo que antes dela não é possível reconhecer o status de brasileiro nato àquele indivíduo nascido no estrangeiro, filho de pai brasileiro ou de mãe brasileira.
Por força da nova disciplina constitucional, a extradição de um indivíduo nascido nas condições citadas não pode ser indeferida de pronto pelo Supremo Tribunal Federal, mas deverá aguardar a conclusão do processo de opção pela nacionalidade brasileira que, se confirmada, levará a negativa do pedido extradicional, tendo em vista a circunstância de que a Constituição Federal Brasileira assegura que nenhum brasileiro será extraditado (art. 5º, LI). Outra conseqüência relevante é a derrogação dos dispositivos da Lei dos Registros Públicos (art. 32, §§ 2º, 3º e 4º) que estabelecem prazo (quatro anos após a maioridade) e condições (vir a residir no Brasil até a maioridade) para o ajuizamento do processo de opção pela nacionalidade brasileira.
Problema deixado sem solução é aquele relativo à condição jurídica do filho de pais brasileiros, nascido no exterior, por razões particulares e aí residindo. Esta pessoa não será estrangeira, segundo a disciplina de muitos países (inspirados no jus sanguinis), e nem brasileiro, uma vez que tal condição somente nasce com o deferimento judicial da opção pela nacionalidade brasileira, o que requer a prévia residência do interessado em território brasileiro (requisito para ao ajuizamento do processo de opção).
